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■“洋快餐涉嫌违规用工”启示录之一 大学生，《劳动法》的弃儿？ 2007-4-6 |
[ 撰文 周开畅 ] |
编者按
近日，有关“麦当劳、肯德基涉嫌违规用工”的事件报道充斥着各大媒体的版面。针对洋快餐有没有违法用工、大学生权益保护等焦点话题，各级工会、各地方劳动部门、法律专家、知名学者打开了口水仗，“大学生就业难”矛盾再一次被推向风口浪尖。
法律解读：在校大学生实为《劳动法》的弃儿
面对当下广泛存在的在校学生兼职群体，一些评论或报道的观点往往先入为主：在校大学生在企业劳动就属于企业用工，是企业用工行为就要遵守《劳动法》。由此，一些专家和官员就大学生的报酬低于最低工资水准、工作时间过长、不签劳动合同等方面，对洋快餐进行道义上的谴责、舆论上的喊打，有关部门甚至欲动用行政手段进行“严肃查处”或者“免费法律援助”。
然而，判断洋快餐属不属于“违规用工”，应看在校大学生是不是“劳动者”。劳动者的概念，从社会学意义上理解，一般指所有从事劳动的自然人，在校学生兼职时当然具有这样的劳动者资格。
但从《劳动法》上说，要成为“劳动者”必须符合两个基本条件：1、年龄在16周岁以上（16周岁以下为国家禁止使用的童工）；2、本人能够自由支配自己的劳动力（不适用正在服刑的犯人、劳改分子、公务员等）。对于在校学生而言，一般认为不具有自由支配劳动力的资格，其任务是全日制学习。
我国《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》明确规定：在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
如此这般，在校大学生被排除在《劳动法》的调整范围之外。如果将社会意义上的“劳动者”等同于《劳动法》中的“劳动者”，无疑让看似正义的讨伐产生疑问：到底是谁在曲解《劳动法》？
理论假设：一个可能的烫手山芋
不可否认，在校学生兼职实为《劳动法》的灰色地带。这部分人的权益受到了低工资、长时间、无保障这样不公正的对待。但如果让《劳动法》捡起这个"弃儿"，结果又会如何？
若按我国《劳动法》的要求招用在校学生，企业不但须支付不低于最低工资的劳动报酬，还要支付不菲的社会保险费、公积金等。同时，企业不能随便解雇，并要负担日常的人事管理成本。
如果将在校学生纳入《劳动法》的范畴，有专家断言，大部分企业会选择拒绝招用在校大学生。原因在于，既然要支付与其他合格劳动者一样的用人成本，用人单位为什么要招一个没有任何就业经验、甚至没有任何劳动技能的在校大学生呢？况且，在校大学生就业往往流动性强，一些学生连基本的工作时间都不能保证。由此，追求利益最大化的企业，往往就会被迫选用合格的劳动者，而无奈地"抛弃"在校学生。
在目前劳动力供大于求的市场上，洋快餐企业招录有经验、技能，并能保证工作质量的正式员工应该是轻而易举的事。适用《劳动法》的直接后果就是在校大学生的勤工俭学之路更加艰辛，甚至会就此被堵死。
当然，还是会有企业铤而走险---违规用工，有些劳动者也愿意忍气吞声。如果真是这样，在校学生的兼职状况或许会更加糟糕。
现实对策：少扣些帽子，多做些工作
事实上，"违规用工"事件之所以引起社会的极大关注，最主要的原因在于，人们无法从情感上接受我们的天之骄子怎么会受到如此不公平的待遇。面对同工不同酬，甚至所得报酬比最低工资还低这种不正常的现象，有人直接指出，如果《劳动法》不保护这些劳动者，是赤裸裸的歧视！笔者以为，这种"扣帽子"式的道德批判没有任何建设性的价值。唯有三管齐下，多做实事，才能解决问题。
首先，雇佣关系保护的援引。从民法的角度，大学生兼职属于雇佣关系。雇佣关系可以理解为一方提供劳动、另一方支付报酬，但又不属于《劳动法》调整的那部分关系。最典型的莫过于保姆、帮工、学徒与雇主建立的关系。这种关系，《民法》一般规定劳动报酬、工作时间可由当事人约定，如果发生纠纷按照《民法》中关于雇佣关系的调整规范处理。
其次，增强在校学生兼职时讨价还价的能力。如各学校的学生会、团委等应当组织学生，并代表学生与用工企业谈判，并给予在校学生兼职必要的法律援助。当然，工会组织也完全可以通过与企业签订集体合同的方法给予帮助。这样操作，有助于找到当事双方更愿意接受的方案。
再次，立法上应明确学生兼职的灵活用工形式。但遗憾的是，最近公布的《就业促进法》（草案）却忽视了这一点。因此，呼吁立法部门正视社会上各种灵活就业新式，从立法上根本解决此类社会问题。
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